※ 성문법／불문법-관습법, 판례법

※ 성문법／불문법-관습법,판례법

III. 성문법과 불문법

성문법과 불문법은 법원(法源)을 어디에 두느냐에 따라 나눠지는 방법이다. 여기서 말하는 법원이란 재판을 하는 법원이 아니라 법의 근원을 뜻한다. 즉, 법을 어떠한 수단으로 인식하느냐의 차이이다.

1. 성문법

성문법이란 문서로 작성된 법률을 말한다. 우리나라는 법전이라는 문서로 법률이 작성되어있어 형식을 갖추고 있다. 성문법 국가는 대표적으로 독일, 프랑스, 중국, 일본, 한국 등이 있다. 성문법은 3가지 원칙을 가지고 있다.

 

① 상위법 우선의 원칙

성문법은 단계적 구조를 가지고 있다. 우리나라는 헌법-법률-명령-규칙 순서의 단계적 구조를 가지고 있다. 법을 적용할 때 상위법을 우선 적용해야 한다는 것이다. 이러한 구조와 원칙으로 인해 법률이 개인의 인권을 보장하는 헌법보다 우선하여 적용될 수 없는 것이다.

 

② 특별법 우선의 원칙

특별법은 앞서 설명한 것처럼 일반법보다 먼저 적용된다.

예시로 들었던 강간죄로 설명하자면 친족에 의한 강간은 일반법인 형법 제297조(강간)-폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다-에도 해당하고 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법’ 제 5조(친족관계에 의한 강간 등)-성폭력범죄를 범한 사람이 피해자와 친족관계인 때, 강간의 경우는 7년 이상의 유기징역에 처하고-에도 해당한다. 이때 특별법 우선원칙에 따라 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법’이 우선 적용되어 7년이상의 유기징역에 처하는 것이다.

 

③ 신법우선의 원칙

신법은 말 그대로 새로운 법을 뜻한다. 시대의 흐름에 따라 법을 개정하는 경우도 있지만 법이 워낙 많다 보니 신법을 새로 제정하는 경우도 발생한다. 신법이 제정된 이후 발생한 사건은 신법이 적용된다는 원칙이다. 2000년에 X=A라는 법이 있었고 2010년 X=B라는 신법이 생긴 이후 2020년 X사건이 발생하면 신법인 B가 적용되는 것이다.

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2. 불문법

불문법은 문자로 쓰여지거나 문서의 형식을 갖추지 않은 법을 말한다. 관습법과 판례법이 해당하고 영미법계 국가인 영국, 미국 등이 해당한다. 우리나라는 성문법국가이지만 불문법적 요소인 관습법과 판례법이 일부 적용한다.

 

사실 우리나라에서 판례는 법이 아니기 때문에 판례법이라는 표현은 옳지 않지만 판례가 구속력이 아예 없지는 않기 때문에 판례법이라는 용어가 사용된다. 그렇다면 관습법과 판례가 무엇일까?

 

① 관습법

법률은 어떠한 입법작용을 거쳐 법으로 제정된다. 관습법이란 입법작용 없이 사회구성원의 반복된 행위를 통해 형성된 관습이 법규범으로 인정된 것이다. 관습이란 단순한 사실을 말하는 것이고 관습법은 법으로써 인정을 받은 것이기 때문에 둘은 구별해야 한다.

관습법이 되려면 일정한 요건이 필요하다. 우선 관습이 존재해야 하고 그 관습을 사회가 법으로 받아들여야 한다. 즉, 사회적 법적확신이 있어야 한다. 관습을 사회가 법을 받아들인다는 의미는 개별적인 사항에 대해 사건이 발생하여 당사자들이 주장하면 법원이 확인을 하는 것이다.

A라는 사람이 B라는 사건이 발생하여 이 문제에 관한 관습이 있다고 주장하면 법원이 그 관습을 확인하여 관습법이 있다고 하게 되는 것이다. 이때 관습법이 탄생했다고는 하면 안 되는데 그 이유는 탄생했다는 표현은 법원이 법을 만들게 되기 때문이다. 법원은 관습법이 있었다는 것을 확인할 뿐이다.

이렇게 관습법이 있다는 것을 확인하게 되면 관습법은 원칙적으로 성문법에 대한 보충적 효력을 가지게 된다. 성문법의 공백을 채우는 역할만 하게 되는 것이다. 관습법은 오로지 사법영역에서만 인정되며 형법의 경우는 죄형법정주의 원칙상 관습형법을 인정하지 않는다.

(죄형법정주의는 형법에서 정리)

 

② 판례법

판례법에서 말하는 판례란 판결에 나타난 법리 또는 법원칙이라고 하는데 나는 그냥 ‘판결 예시’라고 이해했다. 같은 취지의 판례들이 모이면 판례법을 형성하게 된다. 예를 들어, 과거부터 ‘도둑질을 한사람은 재산을 몰수한다.’라는 판결들이 계속 축적되었으면 그 자체가 법으로서 효력을 가지는 것이다. 때문에 불문법 국가에서는 선례(앞선 판례)구속의 원칙이 인정되어 동일하거나 유사한 사건은 과거 판례에 따라 판단된다.

 

물론 앞에서 말했듯이 우리나라에서는 판례가 법은 아니기 때문에 법적 구속력은 없다. 하지만 강의를 듣다 보면 판례를 외워야 하는 경우가 있는 데 그 이유는 우리나라가 상급심의 판결이 당해 사건에 관해서 하급심을 구속하기 때문이다.

 

우리나라는 3심제로 총 3번의 재판을 진행할 수 있다. 마지막 재판은 대법원에서 이루어지고 대법원 판결이후에는 판결이 확정된다.(이 과정은 소송법정리에서 구체적으로 정리) 당해 사건에 관해 하급심을 구속한다는 것은 이를 뜻한다.

 

예를들어, 과거 대법원이 X사건에 대하여 A라고 판결한 선례가 있고 현재 X사건이 발생해 1심에서 B라고 판결을 내려도 대법원 판결에서는 과거 대법원의 판결을 부정하지 않기 위해 A라고 판결할 가능성이 높다. 따라서 1심부터 대법원 선례인 A라고 판결하는 경향이 있는데 이를 사실상의 구속력을 가진다고 한다.

단, 시대의 흐름에 따라 과거 대법원의 판례를 바꿀 수 있는데 이는 대법원 전원합의체로 2/3이상 동의해야한다. 조금 엄격해 보일 수 있지만 법적안정성을 해하는 것을 막기 위한 방법이다.

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*출처: https://rosehong.tistory.com/5